4. Rechtsfolge: Formale Fiktion einer Betriebsstätte

„... so gilt eine in dem erstgenannten Staat gelegene Betriebsstätte als gegeben, ...“

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Sog. Vertreterbetriebsstätte. Art. 5 Abs. 4 fingiert nach seinem Wortlaut („gilt“) die Tätigkeit eines abhängigen Vertreters mit Abschlussvollmacht, die er im anderen Vertragsstaat gewöhnlich ausübt, als Betriebsstätte des vertretenen Unternehmens. Das rechtliche Mittel der Fiktion ist unglücklich gewählt. Zwar enthält Abs. 1 mit dem Merkmal der „festen Geschäftseinrichtung“ das Hauptmerkmal zur Begründung einer Betriebsstätte. Jedoch ist der Betriebsstättenbegriff vielschichtiger, wie etwa ein Blick auf Art. 5 Abs. 2 Buchst. g (Bauausführungen und Montagen) zeigt, wonach eine Betriebsstätte in den dort genannten Fällen auch jenseits einer „festen Geschäftseinrichtung“ begründet wird. Eine auch inhaltliche Fiktion hätte die genaue Form der Betriebsstätte bezeichnen müssen, der sie per Fiktion hätte zugerechnet werden sollen. Nur wenn Abs. 5 z.B. die Fiktion einer „Betriebsstätte im Sinne von Abs. 1“ vorgesehen hätte, könnte man eine Subsidiarität zu Abs. 1 begründen. Aus diesem Grund ist die formale Fiktion inhaltlich als Un...